4.        Las diferentes teorías en torno a la limitación de los derechos

4.1.    La teoría del interés público

La teoría del interés público posee una larga tradición en la doctrina y jurisprudencia de nuestro país. Según este enfoque, la intervención del Estado en la economía, mediante la sanción de regulaciones o la reglamentación de los derechos, tiende a asegurar el bien común [12].

El dictado de la regulación o la reglamentación de un determinado derecho supone que esa intervención corrige las fallas del libre juego de la oferta y la demanda o rectifica situaciones inequitativas (BUSTAMENTE, Jorge, 1993, p. 37).

Un rasgo distintivo de esta teoría es la creciente influencia normativa sobre el proceso de intervención estatal, ya que además de no realizar un análisis técnico sobre la eficacia de ese proceso, tiende a identificar los resultados teóricos de la normativa con sus resultados reales. Se supone dogmáticamente que la intervención, en sí misma, es idónea para corregir las fallas” del mercado, sin indagar en los resultados de la misma.

Una vez identificada la falla del mercado, se recurre a la intervención o reglamentación como un correctivo infalible de aquélla, lo cual es puesto en duda por las escuelas siguientes.

4.2.    La teoría del acuerdo colectivo

El fundamento de la intervención reside, según esta teoría, en el dilema del prisionero o en el dilema de la acción colectiva (MITNICK, Barry M., La Economía…op.cit. p. 180) [13]. En tal sentido, la regulación representa un acuerdo al que presuntamente arribarían todos los sujetos– aún los que se opondrían, en principio a la misma– sabiendo que las consecuencias de esa intervención los beneficiaría a todos (incluidos a los mismos opositores). De esta manera la regulación supera las fallas de mercado forzando un presunto acuerdo que se representa en la regulación.

La teoría del interés colectivo sostiene que, en ausencia de costos de transacción [14], el acuerdo solamente estaría bloqueado cuando el beneficio esperado por el disidente de la regulación es superior al que resultaría del bien colectivo proyectado en la misma.

Un concepto interesante desde esta perspectiva es que la intervención estatal no constituye un sustituto idóneo a un intercambio frustrado por “costos de transacción”, sino que configura un costo más, de naturaleza jurídica, que reduce el ámbito de la libre contratación [15].

En definitiva, esta teoría asume la objeción de los costos y beneficios pero ese análisis es presunto y supera el dilema de la acción colectiva. Sin embargo, termina siendo una determinada teoría política que justifica la intervención del Estado según la visión que posea el sistema constitucional de un país, abandonando el mecanismo de consenso voluntario y, con ello, consideraciones de eficiencia como vía de solución de la intervención del Estado (MITNICK, Barry M., La Economía…op.cit. p. 180).

4.3.    La teoría económica de las regulaciones

La teoría económica de la regulación o de la intervención del Estado se focaliza en el análisis económico de la oferta y la demanda. En concreto, argumenta que las regulaciones son el resultado de presiones de los grupos de interés, lo cual se vincula con la denominada “teoría de la captura de agencia”, que ha sido desarrollada por la ciencia política.

Sin embargo, la doctrina especializada argumenta que no siempre que existe un organismo regulatorio los grupos afectados tienen la capacidad de controlarlo: ello depende, dicen, de la cantidad de personas involucradas ya que el cálculo costo-beneficio es distinto cuando el grupo es pequeño que cuando el grupo es amplio y hay ocasión de actuar adoptado conductas especulativas (free rider) como vimos (STIGLER, George J., 1971, p. 3).

Desde esta perspectiva, la intervención estatal será requerida por algunos sectores en beneficio de esos sectores, dado que se concibe a las mismas como un recurso sumamente escaso y valioso. Por esa razón, el tamaño o capacidad de gestión que posean esos grupos para requerir la intervención estatal es un elemento relevante para analizar el comportamiento futuro de ellas. De todos modos, se señala que estas regulaciones no satisfacen el interés general, como dicen, sino el puramente sectorial de los grupos favorecidos [16].

4.4.    El enfoque institucional. El análisis de eficiencia

El enfoque institucional permite explicar el impacto de las distintas estructuras jurídicas sobre la conducta de las personas a partir de la pauta de la eficiencia.

Si bien tradicionalmente se ha colocado a los “fines públicos” sobre los “fines privados” –ya que los primeros se los identifica con la virtud del bien común y los segundos con el egoísmo individual– este enfoque señala que tanto el contrato como la intervención estatal son marcos institucionales alternativos y complementarios. Es decir, el marco consensual (contrato) es complementario del marco compulsivo y jerárquico (intervención estatal).

Al respecto, se propone que la evaluación de los marcos institucionales alternativos sea en base a la pauta de “eficiencia”. En tal sentido, el marco Institucional es eficiente cuando –a menor costo que otro marco institucional alternativo– facilita los intercambios voluntarios y como resultado, los agentes absorben todos los costos de su conducta y obtienen todo los beneficios.

Hay ineficiencia cuando el marco institucional favorece conductas de sujetos que se apropian de los beneficios, pero no se hacen cargo de todos los costos (externalidad negativa) y/o de sujetos que asumen todos los costos, pero no pueden apropiarse de todos los beneficios (externalidad positiva).

Desde esta perspectiva, podrían delinearse o clasificarse cuatro tipos o modalidades básicas de la intervención estatal. Las regulaciones más eficientes son aquellas en las que los costos y los beneficios de la intervención se encuentran dispersos entre todos los destinatarios y también aquéllas en las que los costos y los beneficios están concentrados entre los sujetos de la intervención como puede ser el caso de una norma que fija un peaje para la utilización de un determinado camino o ruta: paga el peaje quien utiliza la ruta.

Por otra parte, las regulaciones en las cuales los beneficios se encuentran concentrados y los costos dispersos son las típicas regulaciones de fomento en las que, una empresa se ve favorecida por un determinado régimen de promoción industrial, cuyos costos, en definitiva, son sufragados por toda la población a través de los impuestos que deja de percibir por el régimen establecido.

Finalmente, cabe identificar aquellas regulaciones en las cuales sus beneficios están dispersos y los costos se encuentran concentrados en determinados sujetos como es el caso, por el ejemplo, de la intervención estatal que declara como servicio público una determinada actividad. En estos casos, el prestador está sometido a determinadas cargas y obligaciones, cuyos beneficiarios son todos los usuarios del servicio.

4.5.    El análisis costo-beneficio de la intervención pública

El análisis costo-beneficio es como vemos un abordaje cada vez más empleado para el análisis de la actividad reglamentaria del Estado y que ha merecido tratamiento en la doctrina, legislación y jurisprudencia de nuestro país [17].

En el ámbito de ciertas contrataciones del Estado, en nuestro país, la introducción oficial del análisis de costo-beneficio en tanto herramienta que permite la determinación de la eficiencia de una medida se operó con la ley 24.759, de aprobación de la Convención Interamericana contra la Corrupción, sancionada en 1996. Ello, sin embargo, de forma elíptica pues la norma no alude expresamente al “análisis costo-beneficio” sino a la “eficiencia” de la decisión.

El Artículo III, inc. 5º de dicha Convención establece que: “(...) [L]os Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: (...) 5. Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la (...) eficiencia de tales sistemas.” [18]

Se ha dicho que un ejemplo de adopción, por parte del legislador, del análisis costo-beneficio proviene de una reglamentación emanada  de la Sigen: la resolución 192/02 de la Sindicatura General de la Nación [19], de fines del 2002, que regula la decisión eficiente en materia de perjuicio fiscal. Al respecto, todo conflicto llevado a sede judicial depara costos, y, según los casos, dichos costos pueden o no superar los beneficios de una sentencia favorable. Pues bien, la pre-mencionada resolución, dictada con invocación del decreto 1154/97 interpreta la expresión “perjuicio fiscal registrado” a los efectos de cuándo se opera un perjuicio al Fisco, y fija la pauta, una vez determinada la responsabilidad y el monto del perjuicio fiscal, para determinar la “economicidad” o “anti-economicidad” de iniciar actuaciones judiciales contra el responsable. La citada resolución se motiva en que “procede establecer un monto mínimo del daño patrimonial, debajo del cual su recupero devenga razonablemente antieconómico para el Estado Nacional” [20]. Ello, en razón de que “en la medida en que la relación costo-beneficio, en función de los gastos causídicos que demanden las actuaciones judiciales, pueda resultar negativa y termine produciendo un mayor menoscabo” [21]. Por ello, la resolución que mencionamos resuelve fijar dos “pautas de anti-economicidad”: a) el recupero de sumas inferiores al 50% de la asignación mensual básica de los agentes de nivel “A” del escalafón [22], o bien b) en el caso de montos mayores, que se demuestre “fundada, precisa y concretamente” que la relación costo-beneficio resulte negativa [23].

4.3.    Las visiones consecuencialistas

En línea con los enfoques anteriores, los análisis consecuencialistas se focalizan en examinar las consecuencias que producen las decisiones estatales sobre los comportamientos de las personas. Al respecto se ha dicho que, en términos generales, el análisis económico del derecho puede ser definido como “tomarse las consecuencias seriamente”. (COOTER, Robert, 2002).

La preocupación por las consecuencias de la intervención estatal en cualquiera de sus manifestaciones es creciente en los diferentes poderes y órganos del Estado. En tal sentido, en el ámbito del Poder Ejecutivo, por ejemplo, la misma ley nacional de procedimientos administrativos requiere que la intervención administrativa resulte proporcional a la finalidad que persigue la emisión del acto administrativo [(art. 7 inc. e) LPA].

Así, por ejemplo, la Procuración del Tesoro de la Nación, en dictámenes 256:358, en el que se discutía si era o no aplicable el precedente de "Ángel Estrada y Cía. SA. v. Resolución 71/96 –Secretaría de Energía y Puertos–" (expte. 750-002119/96)” al supuesto allí considerado, descartó esa aplicación al sostener que:

1.6. La razonabilidad de una decisión de proyección pública, como un acto administrativo o un fallo de la Corte Sup., por ejemplo, se detecta en los efectos sociales que produce o puede producir. Ése es un test más seguro que el de proporcionalidad que usualmente se emplea.

En dictámenes 197:27 se consideró que la interpretación de normas promocionales resulta privativo de la administración pero se aclaró que esas consideraciones no deben estar exentas del sello de razonabilidad que deben ostentar todos los actos estatales. Como pauta para medir esa razonabilidad se expresó que la correcta hermenéutica de la norma analizada impone armonizar adecuadamente los fines promocionales que inspiraron su dictado con el principio de razonabilidad de los medios que pueden arbitrarse para alcanzarlos de forma tal que el bien común, que satisfaga la aplicación de la franquicia en n caso dado, resulte siempre proporcionalmente superior al sacrificio fiscal que correlativamente dicha exención signifique para la comunidad.

En el ámbito del Poder Judicial, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado desde antiguo que las consecuencias de las decisiones adoptadas es uno de los índices más seguro para analizar la razonabilidad de una norma.

En tal sentido, la acordada 36/98 de la Corte Suprema de Justicia ha creado una unidad de análisis de las decisiones del máximo tribunal con el objeto de analizar las consecuencias que produce en materias diversas [24]. La relevancia del análisis de las consecuencias de los actos jurídicos es reconocida en la misma acordada en los siguientes términos:

“3) la importancia de las cuestiones señaladas precedentemente justifica que sobre ellas se efectúe un razonable juicio de ponderación en el cual “… no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en el que está engarzada la norma” [25].

La Corte Suprema de Justicia hace referencia al juicio de ponderación que debe realizarse entre el objetivo buscado y los medios elegidos para cumplirlo. Sin embargo, el juicio de ponderación puede ser un enunciado opaco, ya que no tiene un contenido definido más allá del que el juez le conceda en cada caso [26]. Para darle contenido a la “ponderación” se utiliza el “análisis de costo beneficio” al que nos hemos referido. El ambiente en el que se desarrollan estos análisis consecuencialistas es en el del control de razonabilidad o de proporcionalidad de la intervención estatal. En ese sentido, en la Primera conferencia Nacional de Jueces (2007), se concluyó que los jueces deben tener en cuenta las consecuencias de sus decisiones, prestando atención a las demandas que la población tiene respecto de la justicia y la división de poderes [27].

La teoría de la acción individual y colectiva en un contexto institucional.

Los enfoques economicistas del derecho muestran, según un sector de la doctrina, algunos límites para ser aplicados a todos los casos y además, presentan cierta despreocupación por la acción colectiva (LORENZETTI, Ricardo, 2015.).

En ese marco, el análisis neo-institucional afirma que las instituciones tienen una importancia relevante en el desarrollo de los pueblos y en la contratación. En tal sentido, se dice que la “progresiva referencialidad pública” del derecho privado es una verdadera necesidad lo cual lleva a una cada vez mayor confluencia con las instituciones del derecho público (CARBAJALES, Mariano, 2009).

En el campo contractual, se dice, hay numerosos avances en este enfoque. Por ejemplo, se ha señalado que si en la época de la codificación el derecho mercantil era un derecho de contratos, ahora lo es de instituciones, en el sentido en que las regulaciones exceden en mucho el mero intercambio inter-partes, para aprehender el fenómeno sistemático típico de cada sector, incluyendo aspectos relativos al control público, a la defensa del consumidor, a la previsibilidad económica, a la organización de la competencia, y lógicamente a los contratos. (LORENZETTI, Ricardo, op. cit., p. 3).

5.        La limitación de los derechos y un fundamento diferente

Si bien la noción de poder de policía resulta, como vemos, opinable, es evidente su utilización generalizada en la doctrina y en la jurisprudencia. En tal sentido, los nuevos enfoques proponen un abordaje diferente de la cuestión procurando focalizar, más que en el pecto limitativo de los derechos, en la faceta tuitiva de los derechos personales [28].

En tal sentido, estos nuevos enfoques parten del reconocimiento del carácter no absoluto de los derechos y su posibilidad de reglamentación razonable (arts. 14, 19, 28 y 75 inc. 30 CN). Esta circunstancia es reconocida por los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, que, lejos de oponer los derechos de los particulares a las potestades del Estado, presuponen su coordinación y equilibrio al establecer que:

“En ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática” [29].

De la misma manera, la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica determina que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias de una sociedad democrática. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales determina que en el ejercicio de los derechos que el tratado garantiza, el Estado podrá someter tales derechos únicamente a las limitaciones determinadas por la ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática [30].

Según esta perspectiva las diferentes normas del derecho positivo de nuestro país integralmente considerado aceptan la regulación y limitación de los derechos, es decir, aceptan el ejercicio del poder de policía, pero advirtiendo que en todos ellos se hace hincapié en la protección de los derechos. Desde esta perspectiva, el poder de policía adquiere un papel más tuitivo que limitativo de los derechos individuales.

Entonces, observando el instituto desde su finalidad, se dice que se presenta como una actividad estatal, que tiene en miras la protección de la vigencia de los derechos individuales y de ciertos bienes jurídicos protegidos, mediante la limitación del ejercicio de otros, en aras del bien común y la justa convivencia social.

De esta manera, el poder de policía se despoja de la connotación autoritaria, adquiriendo un contenido más concreto definido por su finalidad tuitiva de aquellos valores fundamentales para la comunidad.

En definitiva, se dice, ya no hablamos de la limitación de los derechos individuales puramente como ejercicio de al potestas estatal, sino como un deber del Estado de proteger la vigencia de ciertos derechos, para la que se requiere contener el ejercicio de otros, de manera que aquéllos no se vean anulados

6.        La limitación de derechos. Recapitulación

6.1.      Introducción

En los apartados anteriores se han mencionado diferentes perspectivas sobre el modo en que el fenómeno de la actividad interventora del Estado es abordado; puntos de vista que muestran, por un lado, una preocupación creciente por las consecuencias o los efectos que esas intervenciones producen en el ámbito de los derechos de los ciudadanos o de la sociedad en general (apartado II) y un propósito cada vez más tuitivo de los derechos de los particulares (apartado III).

Si bien las tendencias referidas y los nuevos modos de abordar estas cuestiones provienen algunos del campo económico y otros de la ciencia jurídica, es posible identificar en todos los casos un fundamento común de la intervención estatal que va adquiriendo una fisonomía diferente mucho más provechosa y fértil en el estudio de los temas de nuestra disciplina [31].

En tal sentido, la mutación del centro de gravedad en el estudio de la potestad reglamentaria del Estado desde la necesidad de reafirmar el poder del Estado hacia el compromiso de proteger los derechos de la persona por sólo el hecho de “ser” persona y formar parte de una comunidad, importa un verdadero de cambio paradigma que trastoca el modo que, hasta el presente, abordábamos esta temática.

Por esa razón y si bien cada uno de estos aspectos justificarían análisis más pormenorizados, en los apartados siguientes nos referiremos brevemente a la particular naturaleza de estos derechos sobre los que recae la intervención, los condicionamientos y/o los principales limites que encuentra la tarea reglamentaria según estos enfoques y una mención de algunas maneras en que pueden ser agrupados.

6.2.    La intervención estatal y los derechos humanos subjetivos

La preocupación de los estudios por la actividad reglamentaria del Estado se adentra al contenido mismo de la intervención y la finalidad protectoria que persigue. Este fenómeno confluye con la mutación que, al mismo tiempo, adquiere la conceptualización de los derechos fundamentales a la luz de los tratados internacionales.

En efecto, los derechos subjetivos sobre los que recae la intervención o la reglamentación adquieren, en el marco de un Estado que incorpora en su pirámide los tratados de derechos humanos, fisonomía y contenidos diferentes y específicos por cuanto el sujeto referido en esos instrumentos los titulariza como “hombre” que es y no sólo por ser parte de un Estado [32].

Este enfoque re-significa el rol del Estado en la reglamentación de los derechos, que se convierte, a partir de esta mutación, en un sujeto obligado y garante principal de la vigencia de esos derechos subjetivos en lugar de un mero espectador de ellos.

Los derechos humanos adquieren vigencia en el derecho interno de un Estado mediante los tratados incluidos en el ordenamiento y esa vigencia favorece el status de hombres que forman parte de un Estado –el “suyo”–, a cuya población pertenecen y del que son parte, y no de hombres que directamente están situados en la comunidad internacional (aun cuando sean sujetos de derecho internacional).

Siempre es el derecho interno (constitucional) el ámbito de instalación de los derechos, porque es el Estado al que ese derecho interno de la organización y estructura, el que incorpora a su elemento humano un conjunto de hombres en el que conviven territorialmente.

De las afirmaciones anteriores se extrae otra conclusión que, aunque pareciera tener poco o nada que ver con ellas, es trascendental para comprender los nuevos enfoques en esta materia: si el hombre es parte de un Estado, y es dentro de ese Estado (en su derecho interno) donde se instala con un status personal de derechos, se vuelve disvalioso que el derecho interno de “su” Estado le condicione los requisitos al derecho de nacionalidad, porque los derechos son “del hombre en cuanto persona” y no en cuanto a nacional de un Estado y se enfatiza que son derechos del hombre en cuanto persona (nacional o extranjero) dentro de un Estado de cuya sociedad es parte. (BIDART CAMPOS, Germán, 1991, p.362).

En definitiva, desde esta visión en la cual el hombre titulariza los derechos como “hombre” y no como parte de un Estado aunque forme parte de él, re-significa el rol del Estado en la reglamentación de los derechos, razón por la cual adquiere importancia la cuestión relativa a la limitación o límites de los derechos.

6.3.    La cuestión de los límites de los derechos

Las manifestaciones que venimos formulando nos enfrentan, entonces, a la afirmación de que los derechos sobre los que recae la reglamentación y/o la intervención estatal no son absolutos sino que los derechos llevan u tienen en sí mismos un carácter limitado o relativo y una función social, por lo que su ejercicio implica el deber de no extralimitarlos, o dicho de otro modo, el deber de no violar ni interferir los derechos ajenos, el orden, la moralidad pública, etc.

En tal sentido y si bien la dicotomía “limites” y “limitación de derechos despierta cierto interés teórico, sí puede resultar útil la dualidad de límites objetivos y límites subjetivos [33]. Límites objetivos serían los intrínsecos que derivan de la propia naturaleza del derecho y de su función social, así como de las limitaciones externas que se imponen a su ejercicio por causa de los derechos de terceros, de la moral pública, del orden y, para quienes aceptan que el bien común es un límite, también por razón del mismo bien común. Límites subjetivos serían los provenientes de la actitud del sujeto titular del derecho, que los ejerce de buena fe, funcionalmente, y en subordinación a los límites objetivos. (BIDART CAMPOS, Germán, op. cit., p. 221.)

Los límites objetivos y subjetivos pueden no ser respetados en cuyo caso el titular incurso en esa responsabilidad no merece la protección que tutela a los derechos. Es decir, como ha señalado cierta doctrina, los derechos ejercicios con extralimitación no son acreedores a la defensa y protección que se les dispensa normalmente [34].

Los derechos poseen, en definitiva, determinados límites –si es que se prefiere continuar con el uso de la expresión– que están demarcados por el contenido esencial –o simplemente el contenido– del derecho, lo cual delimita no sólo el ejercicio por parte de su titular sino también el modo en que se conjuga con el ejercicio que otros realicen de sus propios derechos (SERNA; TOLLER, 2000, p. 44).

6.4.    Los distintos propósitos de la intervención. Clasificaciones

Las reglamentaciones de derechos con fundamento en el interés general han sido consideradas tradicionalmente como regulaciones abstractas y generales enfatizando en el interés público de la población. La gran mayoría de esas intervenciones, si bien adscriben a una visión crítica del intercambio voluntario de derechos –de allí justamente la necesidad de una intervención estatal correctiva–, fueron explicadas tradicionalmente a través de la difundida clasificación de Jordana de Pozas de actividades de servicio público, policía y fomento.

Los más modernos enfoques, en cambio, al adentrarse en el contenido mismo de la actividad reglamentaria centrando sus preocupaciones en sus fundamentos, costos, beneficios, efectos o consecuencias, etc. y en la naturaleza misma de los derechos sobre los que recae la reglamentación, permiten otro tipo de clasificaciones.

En tal sentido, la teoría de la regulación –que explica el fenómeno intervencionista con auxilio o complemento con las denominadas fallas de mercado– clasifica las regulaciones en tres grupos: las regulaciones de control que tiende a impedir la conducta abusiva de quienes producen bienes y servicios; las de fomento son las dictadas en interés de los productores y tienden a promover el desarrollo de determinadas actividades y las regulaciones de solidaridad que buscan corregir las situaciones inequitativas de mercado. Al mismo tiempo, las regulaciones de control pueden ser “técnicas” si se refieren a las características de los bienes en el mercado –ej.: regulaciones de medicamentos– y “operativas” si se refieren a las condiciones de ejercicio de actividades “riesgosas” – ej. regulaciones de tránsito, de higiene y seguridad en el trabajo, etc.-. (BUSTAMANTE, Jorge, p. 15).

Desde otra perspectiva se ha dicho que también pueden ser clasificadas en “regulaciones sociales” y en las denominada “regulación económica”, según si el fundamento de si dictado es social o económico (PROSSER, Tony, Law and Regulators, p. 10 y 11). La regulación social tiene una base “redistributiva” fundada en la finalidad de evitar una indeseada redistribución del bienestar o de las oportunidades en la sociedad. La regulación económica como vimos incluye las restricciones impuestas por el gobierno a las decisiones empresarias respecto al precio, cantidades, entrada, salida, del mercado [35].

Adviértase que los modos en los que se agrupan las distintas formas de intervención del Estado se emparentan de alguna manera con el modo de distinguir los derechos fundamentales entre los derechos primera, segunda y tercera generación, según el caso.

Es que las definiciones de derechos humanos, y la aplicación que  de ellas se haga a determinados derechos para subsumirlos o dejarlos fuera de la categoría, no deben marginar a los actualmente reconocidos como derechos económicos y sociales –y también culturales– que han hallado cabida en el constitucionalismo social y en los tratados internacionales, debiendo procurarse que ingresen también los denominados de tercera generación. (BIDART CAMPOS, Germán, p. 232.)

Se trata, por decirlo de manera más simple, de dos caras de una misma moneda: la particular naturaleza de los derechos humanos involucrados (según sea la “generación a la que pertenezcan”) requieren una especial limitación por parte del Estado para adecuarlo (según el fundamento o finalidad que se persiga) al ejercicio de los derechos de los demás y al bien común, dando lugar a la particular forma o clasificación de que se trate.

7.        A modo de conclusión

En este trabajo se ha referido a algunas tendencias o nuevas perspectivas de abordaje de la actividad interventora del Estado, las cuales muestran, por un lado, una finalidad cada vez más tuitiva de los derechos de los particulares y, por el otro, una preocupación creciente en las consecuencias derivadas de esa intervención.

Si bien las tendencias referidas y los nuevos modos de abordar estas cuestiones provienen algunos del campo económico y otros de la ciencia jurídica, es posible identificar en todos los casos un fundamento común de la intervención estatal que va adquiriendo una fisonomía diferente mucho más provechosa y fértil en el estudio de los temas de nuestra disciplina [36].

La mutación del centro de gravedad en el estudio de la potestad reglamentaria del Estado hacia la protección de los derechos de la persona humana por el sólo hecho de “ser” persona y formar parte de una comunidad, importa un verdadero de cambio paradigma que trastoca el modo que, hasta el presente, abordábamos esta temática.

La problemática del poder de policía –si es que se insiste en mantener esa nomenclatura– debe entenderse en una concepción servicial subordinada a la particular naturaleza de los derechos sobre los que recae la intervención y su razonabilidad reinterpretarse a la luz de los condicionamientos y/o los principales límites que encuentra la tarea reglamentaria según estos enfoques.

Leonardo F. Massimino, en https://dialnet.unirioja.es/

Notas:

12    En relación al concepto y mayores recaudos de especificidad y concreción que ha de reunir la noción  de interés público puede verse (RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ, Jaime, 2012).

13    El “dilema de la acción colectiva” se plantea cuando ciertos acuerdos, que beneficiarían a todos los intervinientes, no pueden celebrarse por la actitud estratégica de algunos que prefieren optar por no colaborar, en la esperanza de que los demás llevarán el esfuerzo de todos modos y los reticentes se beneficiarían del resultado sin contribuir al mismo. Esta actitud se denomina free riding que es aquel fenómeno que se plantea cuando un determinado grupo llega a cierto tamaño y las personas piensan que la defección individual no afectará el resultado.

14    El concepto de “costos de transacción” es amplísimo y comprende los aspectos institucionales (regulaciones estatales restrictiva) y fácticas, como toda la amplia gama de circunstancias que dificulta llegar a un acuerdo entre varias personas acerca de una cuestión de interés común. La verdadera solución consiste en la reforma institucional que tienda a disminuir los costos de transacción (cfr. BUSTAMANTE, Jorge, p. 40).

15    Son las normas generales, abstractas, de acceso abierto, características de derecho privado, las que pueden reducir los costos de transacción, mediante la creación de instituciones que favorezcan (y no restrinjan) los intercambios. Y cuando ello ocurre, es la competencia y no la regulación la que elimina las llamadas “fallas de mercado”. (cfr. BUSTAMANTE, Jorge, p. 42.).

16    Además de la obra citada en la nota anterior ver también, STIGLER, George S., “What can regulators regulate?- The case of electriciy”, en The Citizen and the State - Essays on Regulation, The University of Chicago Press, 1975.

17    En tal sentido ver el meduloso trabajo de SACRISTÁN, 2005, p.111.

18    Además del art. III, inc. 5° de la Convención aprobada por ley 24.759, del que da cuenta GORDILLO, Agustín, Tratado…op.cit., Tomo I, 1998, 5ta. ed., p. XVI-15/17 véanse la ley 23.696, art. 69 sobre privatización de servicios y 23.697, arts. 43, 44, 56, 84; dto. 1023/01, arts. 3° inc. a) y 9°; dto. 992/01, art. 12 y cl. 1 del modelo de contrato para el sistema de administración de Unidad Ejecutora de Programa, en lo referido a decisiones eficientes.

19    B.O. 9/12/02, p. 3, y su complementaria en el B.O. del 13/12/02, p. 15.

20    Res. SIGEN 192/02, cons. 4°.

21    Res. SIGEN 192/02, cons. 4°.

22   Res. SIGEN 192/02, art. 1°.

23    Res. SIGEN 192/02, art. 1°.

24    Ver al respecto, DÍAZ, Rodolfo, Una acordada “Alberdiana”. La Unidad de Análisis Económico. La Ley 13/11/2009.

25    La Acordada 36/2009 (09/09/2009) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

26    SOLA, Juan V., La Corte Suprema y el Análisis Económico del Derecho, La Ley, 25/09/2009. Del mismo autor, El análisis económico del derecho. O cómo tomarse las consecuencias seriamente. LL, 03/04/2008.

27    Ver las conclusiones de la “Primera Conferencia Nacional de Jueces” en La Ley, 01/02/2007.

28    En este apartado citamos a RODRIGUEZ CAMPOS, p. 711.

29    Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 29, inc. 2.

30    Ver RODRIGUEZ CAMPOS, op. cit., p. 714.

31    La doctrina ha consolidado este tipo de enfoques. Al respecto, ver, por ejemplo, SOLA, Juan Vicente, Constitución y Economía, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Bs. As., 2004. RIVERA, Julio César, Economía e interpretación jurídica, La Ley, 09/10/2002, entre otros.

32    La expresión derechos humanos subjetivos es una de las tantas denominaciones posibles de los derechos humanos fundamentales. En relación a la nomenclatura de estos derechos ver BIDART CAMPOS, Germán, p. 156).

33    Ver Peces Barba, 1980, p. 110 y ss.

34    Esta afirmación lleva a considerar que es impropio hablar del “abuso” de los derechos fundamentales por cuanto, en realidad, si el abuso de derecho significa algo, es, sin más, la ausencia de derecho, la falta de derecho y/o de la obligación (cfr. SERNA; TOLLER, 2000, p. 98.

35    Ver al respecto AGUILAR VALDÉZ, 2003, p.82.

36    En forma concordante con esta evolución que requiere mayores recaudos de especificidad y concreción que ha de reunir la noción de interés público puede verse RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ, 201