Es triste que España sea el único país del mundo que haya dado este paso (lo que para la doctrina alemana es ir «demasiado lejos»), dejando completamente desprotegido al nasciturus
La pasada semana se cumplió un año de la sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos (Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, de 24.6.2022), que rechazó la doctrina que este mismo órgano había sentado hacía medio siglo (Roe v. Wade, 1973), según la cual la Constitución norteamericana otorga un derecho al aborto. Hace poco, en España también la nueva composición del Tribunal Constitucional ha entendido, bebiendo de la tradición anglosajona –aunque no se reconozca explícitamente en ningún momento–, que la Constitución, vista como un «árbol vivo» y «a través de una interpretación evolutiva», ha entendido que nuestra Carta Magna sí contiene un «derecho al aborto», prohibiendo además al legislador cualquier regulación que no pase por un sistema de plazos en el que la mujer embarazada pueda decidir –si lo desea, y sin limitación alguna– terminar con la vida en gestación que lleva en su seno (STC 44/2023, recurso de inconstitucionalidad núm. 4523-2010, 9.5.2023).
Tras una lectura sosegada de la sentencia, quiero hacer un breve análisis en perspectiva comparada que contribuya a ampliar la visión de esta cuestión fundamental. Me llama poderosamente la atención el endeble recurso al Derecho comparado en la sentencia al defender un «derecho al aborto», punto central de la nueva doctrina constitucional española. Como ningún país de nuestro entorno (casi me atrevería a decir del mundo, pero desde luego ni europeo ni anglosajón) ha llegado tan lejos, la sentencia tan sólo puede referirse a ‘Informes’, ‘Declaraciones’ u ‘Observaciones’ (de organismos internacionales y europeos), pero no a normas constitucionales o de Derecho internacional público, ni tampoco a pronunciamientos jurisprudenciales como el norteamericano de 1973, vigente hasta el año pasado. Cuando recurre a Resoluciones de la Unión Europea, por ejemplo, lo hace un tanto sesgadamente, porque la UE jamás ha establecido un derecho al aborto, sino que más bien ha declarado expresamente lo contrario. En esta línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostiene que la regulación del aborto compete al legislador de cada Estado (no al órgano encargado de interpretar la Constitución) (Case of A, B and C v. Ireland, Application no. 25579/05, de 16 de diciembre de 2010).
La sentencia de nuestro TC no ha podido recurrir al Derecho comparado con respecto a ese «derecho al aborto» porque, sencillamente, no existe. Este hecho resulta particularmente llamativo: pese a que EE.UU. estableció (en Roe v. Wade, 1973) un «derecho al aborto» y esta doctrina haya venido ejerciendo un notable influjo en el proceso de despenalización del aborto en todo Occidente, ningún país europeo ha seguido la estela norteamericana hasta el extremo de reconocer un derecho constitucional al aborto, salvo España, y además cuando esa doctrina ha sido ya derogada hace casi un año al otro lado del Atlántico.
¿Por qué en ningún país europeo se ha dado ese paso? Quizá para algún político –de los que sin duda sobran en España– esto se deba a que los demás países no defienden a la mujer como ésta se merece, o se dejan llevar por prejuicios culturales, morales o religiosos que impiden la plena emancipación e igualdad de la mujer. Sin embargo, no es ese el motivo que explica la inexistencia del derecho al aborto en los países de nuestro entorno. En Europa, el caso más paradigmático es el alemán, cuyo Tribunal Constitucional (BVerfG) no quiso alinearse al anterior modelo norteamericano en dos sentencias: de 25 de febrero de 1975, y de 28 de mayo de 1993. En la primera, el BVerfG declaró que el derecho a la vida (art. 2 de la Ley Fundamental de Bonn) se extiende a la vida del embrión «en tanto que interés jurídico independiente» y estableció, en consecuencia, la obligación del Estado de no lesionar la posición del nasciturus e, igualmente, de garantizar que otros no puedan impedir o lesionar su natural desarrollo. Para ello, sentó la regla de la inexigibilidad (Unzumutbarkeit) para los casos en los que la continuación del embarazo pudiera entrañar un riesgo para la vida de la madre o un grave perjuicio para su salud. Más allá de estos supuestos, el Alto Tribunal alemán reconoció que correspondía al legislador decidir qué otras circunstancias extraordinarias podrían justificar la despenalización del aborto. Un voto particular (de los jueces Rupp-von Brünneck y Simon), al referirse al «derecho al aborto» del modelo norteamericano, señaló que «esto iría demasiado lejos en el derecho constitucional alemán», añadiendo que, en su opinión, «la amenaza de castigo no promete éxito o parece, por otras razones, una reacción inadecuada».
En la segunda sentencia –casi dos décadas más tarde–, el Tribunal alemán, tras reconocer que «en el momento (…) determinado del embarazo, el no nacido es una vida individual que ya no es divisible, que está definida ya en su identidad genética y, por lo tanto, en su singularidad y no intercambiabilidad, que en el proceso de crecimiento y auto-despliegue se desarrolla no hacia un ser humano sino como un ser humano», sienta el principio base de que el aborto «debe considerarse, en principio, una injusticia». En consecuencia –continúa la sentencia–, declara que el derecho a la vida del no nacido no puede ser dejado a libre disposición (ni siquiera por un breve período de tiempo) a la madre. Así expresó el Alto Tribunal alemán esta doctrina, que sigue vigente a día de hoy en el constitucionalismo alemán:
«Los derechos fundamentales de la mujer no se extienden hasta el punto de que, por lo general, se suprima la obligación legal de llevar a término el embarazo, ni siquiera durante un cierto periodo de tiempo. Sin embargo, los derechos fundamentales de la mujer implican que en circunstancias excepcionales es permisible, y en algunos de estos casos posiblemente necesario, no imponer tal obligación legal. Corresponde al legislador determinar detalladamente tales excepciones según el criterio de lo irrazonable. Para ello, deben existir cargas que exijan tal grado de sacrificio de los propios valores vitales que no pueda esperarse de la mujer».
Los juristas conocemos el peso que tiene el Derecho y la doctrina alemana en toda Europa e incluso más allá del continente europeo. También sabemos que el Derecho constitucional alemán, como consecuencia de la triste etapa nacionalsocialista, es particularmente garantista con la vida y los derechos fundamentales de todos. Esta doctrina ha ejercido un notable influjo en los demás países europeos, cuyos códigos penales han despenalizado el aborto en algunos casos (también con el sistema de plazos), pero ningún país había llegado a declarar la existencia de un derecho constitucional al aborto, y menos aún imponer el sistema de plazos como el único posible, impidiendo así al legislador la regulación de esta materia de un modo distinto. Se ha sustraído al legislador de su genuina competencia, a saber, la de poder legislar conforme a las circunstancias de cada momento histórico.
Es triste que España sea el único país del mundo que haya dado este paso (lo que para la doctrina alemana es ir «demasiado lejos»), dejando completamente desprotegido al nasciturus (cuya vida se deja, efectivamente, en un estado totalmente «hipotético o potencial» en las 14 primeras semanas), y a la mujer sola, sin apoyo y sin recursos, cuando, de tenerlos, es obvio que trataría de salvaguardar la incipiente vida humana. Pero más triste es que la mayoría de los políticos juzgue favorablemente el «derecho al aborto» consagrado en esa sentencia, y mire con desdén y animadversión a quienes defienden que el Derecho y el Estado jamás deberían de dejar a la intemperie a los más vulnerables.
