Aceprensa, S. 130/04. 13-10-2004   El anteproyecto de ley del gobierno español que permite el matrimonio y la adopción a las parejas homosexuales ha reavivado un debate abierto desde hace algunos años. Los partidarios mantienen que se trata de acabar con una discriminación, pero hay que preguntarse si se trata de una discriminación injusta. Como ya hemos abordado este asunto en anteriores servicios, resumimos aquí algunos de los argumentos y remitimos a las fuentes.   ¿Pueden ser ...

Aceprensa, S. 130/04. 13-10-2004

 

El anteproyecto de ley del gobierno español que permite el matrimonio y la adopción a las parejas homosexuales ha reavivado un debate abierto desde hace algunos años. Los partidarios mantienen que se trata de acabar con una discriminación, pero hay que preguntarse si se trata de una discriminación injusta. Como ya hemos abordado este asunto en anteriores servicios, resumimos aquí algunos de los argumentos y remitimos a las fuentes.

 

¿Pueden ser matrimonio las uniones homosexuales?

 

El amor conyugal se define por ser un amor a la persona del otro, en cuanto sexualmente distinta y complementaria. Se la ama por ser mujer o varón, y por ser precisamente, en la modalización sexual, distinta; y porque, siendo distinta, resulta naturalmente complementaria. Las desviaciones homosexuales o lesbianas se dan entre personas del mismo sexo, por lo que no existe, por pura naturaleza, ni la distinción sexual, ni la complementariedad sexual naturales. Como es obvio, tales desviaciones son, también por naturaleza, infecundas, esto es, carecen de dimensión procreadora. (1)

 

¿Es discriminatorio que los homosexuales no puedan casarse?

 

Distinguir entre personas o negarle a alguien un reconocimiento legal o un servicio social es efectivamente inaceptable solo si se opone a la justicia. No atribuir el estatus social y jurídico de matrimonio a formas de vida que no son ni pueden ser matrimoniales no se opone a la justicia, sino que, por el contrario, es requerido por ésta. (2)

 

La ficción de que una pareja homosexual constituye un matrimonio es tan contradictoria como pretender que forman un holding, un leasing o una fundación. Son instituciones jurídicas que se mueven en otra órbita. El modelo matrimonial de Occidente no pretende la protección de simples relaciones asistenciales, amicales o sexuales; lo que pretende es, además, un estilo de vida que asegura la estabilidad social y el recambio y educación de las generaciones. De ahí que, si dos homosexuales desean cautelarse en sus relaciones, no sea camino correcto el equipararlas al matrimonio, sino recurrir a otras vías; por ejemplo, diseñar una convención privada en la que se prevea el funcionamiento material de la unión y las reglas económicas en caso de ruptura; recurrir a la figura de la sociedad de hecho o, en caso de indefensión al enriquecimiento sin causa. (3)

 

¿Por qué no pueden casarse si se quieren?

 

El simple hecho de que alguien quiera casarse con alguien no supone necesariamente que pueda casarse con él: así, ¿podría quejarse de discriminación el varón a quien el Derecho le impide casarse con la mujer a la que quiere, solo por el hecho de que es su hermana? ¿O la mujer a la que el Derecho no deja casarse con el hombre al que quiere, por la simple razón de que él ya está casado? (4).

 

Desde el punto de vista de la función que cumplen, ¿no son equiparables las uniones homosexuales y el matrimonio?

 

La unión estable y comprometida entre un hombre y una mujer es socialmente relevante porque de ella nacen, y en ella se desarrollan, los futuros miembros de la sociedad: es la propia subsistencia de la sociedad lo que está en juego. La razón de ser de la regulación jurídica del matrimonio no es ni la afectividad (a quienes se casan no se les pregunta si se quieren, sino si quieren casarse), ni la mera situación de convivencia (presente también en muchos otros ámbitos, desde el militar hasta el conventual). Si esto es así, queda patente por qué las uniones homosexuales no son equiparables al matrimonio, desde el punto de vista de su funcionalidad social: son esencialmente estériles. De ellas no nacen hijos que sean fruto inmediato y directo de las relaciones sexuales habidas entre los componentes. Además, resulta que no son especialmente aptas para que en su interior se desarrollen de modo adecuado los hijos fruto de otras relaciones; entre otras razones, por su altísima inestabilidad. (4)

 

Si no se les reconoce el matrimonio, ¿no seguirían siendo los homosexuales una minoría discriminada?

 

No parece que las actuales prohibiciones de contraer matrimonio a los homosexuales estrictamente impliquen discriminación o negación de derechos a una minoría. En realidad no existe ninguna referencia a la homosexualidad ni en la Convención de Roma de 1950, ni en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948) ni en los dos pactos internacionales relativos a los derechos humanos (ONU, 1966), ni tampoco en aquellos de alcance regional como la Convención Americana de los Derechos del Hombre (OEA, 1969) o en la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (OUA, 1981). E incluso aunque el elenco de los derechos del hombre se ha ido ampliando con el paso del tiempo en la Convención europea (la última adición se produjo el 19 de marzo de 1985), ninguno concerniente a la homosexualidad como tal ha sido adoptado. Como se ha observado, los homosexuales no constituyen estrictamente una minoría en el sentido jurídico de la palabra (3).

 

¿El reconocimiento del matrimonio entre homosexuales afecta a los demás matrimonios?

 

Es necesario reflexionar sobre la diferencia entre el comportamiento homosexual como fenómeno privado y el mismo como comportamiento público, legalmente previsto, aprobado y convertido en una de las instituciones del ordenamiento jurídico. (...) Las leyes civiles son principios que estructuran la vida del hombre en sociedad, para bien o para mal. (...) Las formas de vida y los modelos en ellas expresados no solamente configuran externamente la vida social, sino que tienden a modificar en las nuevas generaciones la comprensión y la valoración de los comportamientos. La legalización de las uniones homosexuales estaría destinada por lo tanto a causar el oscurecimiento de la percepción de algunos valores fundamentales y la desvalorización de la institución matrimonial. (2)

 

¿Muchos homosexuales quieren casarse?

 

Noruega desde 1993 y Suecia desde 1995 permiten el registro de las parejas homosexuales, con las mismas consecuencias legales que el matrimonio. La primera observación es que la incidencia de las uniones homosexuales es muy baja. Entre 1993 y 2001 se registraron en Noruega 1.293 parejas homosexuales; en cambio, hubo 190.000 matrimonios (7 uniones homosexuales por cada mil matrimonios). En Suecia, entre 1995 y 2002, hubo 1.526 registros y 280.000 matrimonios (5 por cada mil). En ambos casos, hubo un nivel elevado de registros inmediatamente después de aprobarse la ley. Luego descendió y se mantuvo estable hasta los últimos años, donde ha subido sobre todo porque se han registrado más parejas de mujeres. (5)

 

En Holanda, en 2001, el primer año después de aprobarse la ley las parejas homosexuales suponían el 2,9% del total de matrimonios, porcentaje que en 2003 bajó al 1,8% de un total de 80.472 matrimonios.

 

En España, el censo de 2001 permitió por primera vez que las parejas homosexuales se censaran como tales, y solo se registraron 10.400.

 

¿Por qué los homosexuales no han de ser aptos para adoptar niños?

 

La adopción consiste en crear entre dos personas una relación semejante, desde el punto de vista jurídico y social, a la que hay entre dos personas y sus hijos biológicos. De ahí que sea habitual, desde los tiempos del Derecho romano, decir que la adopción imita a la naturaleza. Esto quiere decir que el vínculo de filiación adoptiva debe construirse a imagen del vínculo de filiación biológica: un padre, una madre y un hijo.

 

Esto no supone discriminación alguna para los homosexuales: una pareja homosexual es tratada por el Derecho del mismo modo, por ejemplo, que dos hermanos del mismo sexo que quieren adoptar conjuntamente un niño (sin ser homosexuales), o que dos amigas (no lesbianas) que quieren igualmente adoptar un niño: tampoco ellos pueden adoptar. Por tanto, no es un problema que tenga que ver con la orientación sexual, sino con la propia estructura de la relación que se quiere crear; relación que no consiente ser creada respecto a personas del mismo sexo. La adopción está pensada en beneficio del adoptado. Lo que se toma en consideración de los adoptantes no son tanto sus deseos, como su idoneidad para ejercer la patria potestad. (4)

 

¿Los homosexuales no pueden ser buenos padres?

 

Dos hombres pueden ser cada uno un buen padre, pero ninguno de ellos es una buena madre. Los niños necesitan del cuidado y del amor de un padre y de una madre. El matrimonio es para dar ese cuidado ideal a los niños, y ninguna pareja del mismo sexo puede darlo. (6)

 

¿No hay estudios que demuestran que no hay diferencias entre los niños criados por parejas homosexuales y heterosexuales?

 

La doctora Ana Martín Ancel, pediatra, miembro de la European Society for Pediatric Research, ha revisado los datos científicos disponibles y ha publicado sus conclusiones en la revista Pediatrics (agosto 2002). Entre los defectos que presentan esos estudios, “el más trascendente, que afecta a la mayoría de ellos, es la forma en la que se ha realizado la selección de la muestra que se va a estudiar”. Tales muestras presentan un sesgo desde el punto de partida: “las parejas evaluadas provienen en gran medida de pequeños grupos de voluntarios que han sido reclutados mediante anuncios en revistas o a través de asociaciones”. Así, “la mayoría de las investigaciones se han realizado en lesbianas de ámbito urbano de raza blanca, con un elevado nivel de educación”.

 

Otro aspecto capital es la correcta selección del grupo de control –los sujetos con los que se compara la muestra–, que ha de ser también representativo de la población. “Pues bien, en gran número de estudios, el grupo de control con el que se ha comparado a los hijos de parejas de homosexuales han sido hijos de mujeres heterosexuales divorciadas: niños que han sufrido las dificultades matrimoniales de sus padres, que probablemente hayan repercutido de una forma u otra en su desarrollo”. Así, el grupo de control es sesgado, pues no incluye familias íntegras. Incluso hay estudios en los que ni siquiera existe grupo de control.

 

“Por consiguiente –concluye–, la metodología científica nos obliga a subrayar que la posibilidad de generalizar los datos actualmente disponibles al conjunto de los niños con padres homosexuales es muy limitada”. (7)

 

¿El matrimonio homosexual es compatible con la Constitución española?

 

El gobierno está convencido de que esta iniciativa puede llevarse a la práctica sin una modificación constitucional, pues estaría avalada por los artículos de la Constitución que promueven la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y prohíben la discriminación.

 

Sin embargo, la gran mayoría de los juristas siempre han interpretado que la Constitución contempla únicamente un matrimonio heterosexual en el art. 32.1: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”.

 

En este sentido, Rodrigo Bercovitz, catedrático de Derecho Civil en la Universidad Autónoma de Madrid, recuerda que el actual marco constitucional excluye del matrimonio a las uniones homosexuales. Para cambiar esto, “sería necesario una previa reforma constitucional, y no solo la del artículo 44 del Código Civil. Cierto que algunos sectores doctrinales han pretendido, aprovechando que el artículo 32.1 no rechaza expresamente el matrimonio homosexual, convertir su tenor literal –en contra de lo que todos entendimos al aprobarse la Constitución, y en contra del sentido lógico y finalidad del mismo– en una cláusula abierta tanto para matrimonios heterosexuales como para matrimonios homosexuales, basada en la interpretación de que el mencionado precepto permite tanto a los hombres como a las mujeres (igualmente, como equivalente a 'con plena igualdad jurídica') contraer matrimonio. Se trata de una interpretación tan absurda que sólo puede explicarse por el decidido propósito de prescindir del obstáculo constitucional al que me he referido para abogar por un reconocimiento legislativo del matrimonio de homosexuales”. (8)

* * *

(1) Pedro Juan Viladrich, “Agonía del matrimonio legal”, Rialp, Madrid (1984), p. 82.

 

(2) Congregación para la Doctrina de la Fe, “Consideraciones acerca del reconocimiento legal de las uniones entre personas homosexuales”, 3-06-2003.

 

(3) Rafael Navarro-Valls, “Matrimonio y Derecho”, Tecnos, Madrid (1995), p. 105.

 

(4) Entrevista a Carlos Martínez de Aguirre, catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza, en Aceprensa, servicio 60/01.

 

(5) Ignacio F. Zabala, “Atención: Uniones muy frágiles”, Aceprensa, servicio 77/04.

 

(6) Maggie Gallagher, “Lo que ninguna pareja del mismo sexo puede dar”, Aceprensa, servicio 110/04.

 

(7) “Los pediatras y los estudios sobre hijos en parejas homosexuales”, Aceprensa, servicio 28/04.

 

(8) “Derecho Privado y Constitución”, n. 2003/17, enero-diciembre 2003.

 

Una minoría de países reconocen jurídicamente las uniones homosexuales

 

En Europa solo Holanda y Bélgica han admitido el matrimonio de homosexuales. En Dinamarca, Noruega y Suecia se equipara la unión homosexual “registrada” al matrimonio. En Alemania las uniones homosexuales pueden registrarse, lo que les otorga ventajas fiscales y jurídicas antes reservadas al matrimonio. En Francia pueden suscribir un Pacto Civil de Solidaridad, un contrato establecido entre dos personas, del mismo o distinto sexo, para organizar su vida en común.

 

La adopción está más restringida. Solo es posible la adopción conjunta por parejas homosexuales en Holanda, Suecia y Gran Bretaña.

 

Dinamarca, Islandia y Holanda permiten la adopción de los hijos del otro miembro de la pareja.

 

En Canadá, un comité parlamentario está estudiando propuestas para dar reconocimiento legal a las parejas del mismo sexo. Este paso tiene lugar después de una sentencia del Tribunal de Apelación de Ontario –la provincia canadiense más poblada– que declaró inconstitucional la concepción del matrimonio como “la unión de un hombre y una mujer”, y estableció que debía sustituirse por la unión de “dos personas”. Los tribunales de otras provincias habían tratado el tema, con decisiones diferentes. El nuevo proyecto de ley será sometido al Tribunal Supremo para su revisión constitucional, y luego votado en el Parlamento.

 

En los Estados Unidos los intentos de aprobar el matrimonio entre homosexuales han provocado un refuerzo de la legislación en favor del carácter heterosexual del matrimonio. En 1996, el Congreso aprobó, con amplio apoyo de republicanos y demócratas y con la firma del entonces presidente Bill Clinton, la Ley de Defensa del Matrimonio. La ley define el matrimonio como “la unión legal entre un hombre y una mujer”, y permite que los Estados que la aprueben solo reconozcan como matrimonio esta unión. Desde entonces 39 Estados se han sumado ya a esta ley.

 

Desde que una decisión del Tribunal Supremo de Massachusetts legalizó allí el matrimonio entre homosexuales, ya son 6 los Estados (Missouri, Alaska, Hawai, Nebraska, Nevada y Louisiana) que han aprobado una enmienda a sus Constituciones para expresar que el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer. En otros 20 estados están pendientes de aprobar resoluciones similares.

 

Este año el alcalde de San Francisco decidió otorgar licencia de matrimonio a las parejas homosexuales, pero después los tribunales decidieron su invalidez.