El derecho a la intimidad o privacidad, como así también el derecho al honor y a la propia imagen, son derechos fundamentales de la persona, bienes personales de incuestionable valor, que emanan de la personalidad misma del individuo.

El individuo tiene derecho a exigir su protección en vista a un ejercicio más pleno del derecho a la vida que comprende el derecho a disfrutar de la vida, lo que conlleva el «derecho a ser dejado en paz».

Los derechos íntimos al igual que los deseos y sensibilidades de la gente deben ser respetados. Al igual que su honra e imagen.

Como derechos de la personalidad, la intimidad o privacidad, el honor y la imagen, son valores o derechos fundamentales que sirven de presupuesto para el ejercicio de otros derechos. En tal sentido son esenciales, originarios e innatos, extrapatrimoniales, intransmisibles, oponibles «erga omnes», irrenunciables e imprescriptibles y, en principio, intransferibles.

En una primera época el derecho a la intimidad o privacidad, no se admitía con carácter autónomo. Tal derecho se fundamentaba en el derecho de propiedad, o en la ruptura de la confianza o lealtad. No se reconocía un derecho a la intimidad independiente del derecho a la propiedad. Pero eso no significaba que tal derecho no existiera. Pues la intimidad tiene, en último término, su fundamento en la inviolabilidad de la persona humana: sólo el individuo -se admite- tiene el derecho de hacer públicas cuestiones relativas a su intimidad.

La intimidad o privacidad es un concepto difícil de establecer. No se observa en la doctrina ni en la jurisprudencia una delimitación conceptual precisa y unívoca de este derecho.

Se admite que íntimo es aquello que está lo más adentro posible. Lo que está en el interior del hombre.

En la sociedad de masas aquel núcleo íntimo del individuo se encuentra en jaque o acoso permanente. Ello, fundamentalmente, por el avance vertiginoso de las tecnologías y el desarrollo de los medios de comunicación.

El reconocimiento expreso de la privacidad o intimidad como derecho fundamental consagrado a nivel constitucional resulta tardío, en general, en los ordenamientos jurídicos. Inicialmente se reconocen manifestaciones específicas de la intimidad (inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones), pero no existe un explícito reconocimiento del derecho a la intimidad o privacidad.

En la C.E.N.C. el Comisionado Sr. Guzmán manifestó que «el concepto de «vida privada» comprende la «intimidad» o «privacidad», porque ésta envuelve el ámbito de una zona de la vida de la persona que debe quedar precisamente excluida de la noticia o de la invasión externa».

No es posible a priori establecer límites precisos que determinen cuándo se invade la intimidad o privacidad, y cuándo estamos frente a un hecho de la vida pública. Corresponde pues a la jurisprudencia determinar el ámbito exacto de tales esferas en cada caso y según las circunstancias.

No obstante lo señalado algunos criterios se pueden esbozar en esta materia.

Desde luego, la doctrina italiana distingue, usualmente, cuatro posibles esferas del aislamiento (vida privada): 1) la soledad, que entraña la imposibilidad física de contactos materiales: 2) la intimidad, en la que el individuo, sin hallarse aislado, se encuadra en un grupo reducido en el que se dan relaciones especiales, como por ejemplo en el ámbito conyugal y familiar; 3) el anonimato; 4) la reserva, que consiste en la creación de una barrera psicológica frente a las intromisiones no deseadas.

En general se estiman como atentados a la intimidad o privacidad, al menos los siguientes: a) La intromisión en la soledad física que la persona se reserva en el hogar o respecto de sus bienes, por ejemplo, a través de micrófonos o cámaras que se instalan para grabar conversaciones privadas, filmar en su círculo íntimo; b) Al divulgar públicamente hechos privados, aún cuando aquellos no atenten contra el honor o no sean lesivos para la persona; c) La divulgación de hechos deformados o falsos relativos a una persona, por ejemplo cuando se distorsiona la imagen, nombre, voz del individuo con fines comerciales, y d) Al apropiarse indebidamente en provecho propio del nombre o imagen ajenos.

En algunos países se sanciona las violaciones a la vida privada atendiendo al criterio del lugar donde se den los hechos. Otros sancionan según la calidad personal del sujeto, siendo la notoriedad el límite definitivo entre la vida privada y lo público, con la salvedad de los actos que se entrometan en hechos que sean manifiestamente privados (v.gr. espiar relaciones sexuales); los países en que se adopta un sistema mixto no sólo castigan según la consideración al lugar, sino también a la naturaleza del acto.

Tampoco existe acuerdo entre los autores y la jurisprudencia en punto a determinar qué es lo público y qué es lo privado.

La distinción puede formularse a partir de la calidad de la persona. Tratándose de un sujeto público, que ejerce una función pública o está provisto de notoriedad por cualquier causa, resulta indudable que su vida privada es más limitada que una simple persona privada que puede reclamar un grado mayor de intimidad.

Si se atiende al espacio en que se ejecutan ciertos actos o suceden los hechos, lo privado se daría en el interior de una vivienda u otro espacio exclusivo, aunque fuera por tiempo limitado.

Si los actos satisfacen necesidades ajenas, serán públicos, si son propias, serán privados.

En general se considera privados a los hechos que son normalmente desconocidos para terceros ajenos al grupo familiar y no se desea que otros los conozcan, o cuyo conocimiento produce turbación moral en el sujeto, pues daña su pudor o recato.

El fundamento propietario en que inicialmente se fundaba este derecho expresado en el antiguo aforismo inglés «mi domicilio es mi castillo», ha sido hoy abandonado y se le reconoce una configuración autónoma a partir de la cual se admite que cada persona tiene la facultad de decidir hasta qué punto pueden ser comunicados a otros sus pensamientos, sentimientos y emociones.

Se discute si cabe reconocerle intimidad o privacidad a la persona jurídica, porque es obvio que no tiene una vida privada o círculo íntimo que sea objeto de tutela. En realidad lo que puede ocurrir es que se atente contra la intimidad de las personas físicas que forman parte de la persona jurídica.

Particular mención cabe formular en relación al «derecho al olvido» que constituye una manifestación especifica del derecho a la intimidad o privacidad: toda persona tiene derecho a que se olvide su pasado, y como se ha reconocido a que no se narren hechos verdaderos pero del pasado que impliquen escudriñar en su turbia vida íntima o privada.

2.        EL DERECHO AL HONOR

La Constitución no define o conceptualiza el bien jurídico honor. Tampoco lo hace la legislación. Se dice que es un concepto mutable: cambia o evoluciona influido por las nuevas realidades sociales y culturales que imperen en la sociedad.

La valentía o el valor, el crédito, confianza, prestigio, la doncellez, la decencia son algunos elementos que afectándose pueden configurar un atentado al honor de la persona.

Se discute si las personas jurídicas pueden ser titulares de él.

Los vocablos honra y honor no son sinónimos, como quedó de manifiesto en la discusión habida en la C.E.N.C. donde el Comisionado señor Ovalle señaló que «la honra se refiere a la «estima y respeto de la dignidad propia» y el honor es la «cualidad moral que nos lleva al más severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del prójimo y de nosotros mismos».

No todos los autores reconocen validez a esa distinción. Para muchos el honor se instala sólo en el ámbito de la subjetividad y, por consiguiente el derecho al honor sólo comprende el sentimiento que tiene el sujeto de su propia dignidad. La dimensión objetiva, es decir, la valoración externa o el aprecio que tiene la sociedad del individuo la denominan «reputación».

En Chile, en general, se reconocen las dos dimensiones tradicionales del honor: 1) el ámbito subjetivo (honor), entendido como la estimación que el sujeto tiene de sí mismo y el ámbito objetivo (honra), es decir la estimación o valoración social que tienen los terceros de las calidades morales de un sujeto determinado [1].

El honor, generalmente, se tutela o protege a través de un sistema represivo donde se establece la responsabilidad civil y penal con carácter ulterior, ello en razón de la naturaleza del bien jurídico tutelado, cuya lesión está típicamente constituida por los actos difamatorios, los cuales son de tracto único o instantáneos, y de intención

trascendente -el animus iniuriandi-, susceptibles de ser, sólo reprimidos y/o rectificados mediante el ejercicio del derecho a réplica.

3.        DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

El derecho a la imagen surge vinculado al honor y a la privacidad o intimidad. No obstante que actualmente en el derecho comparado, por regla general, se los trata como derechos independientes: un hecho puede considerarse simultáneamente una intromisión en la intimidad o lesivo del honor y también conculcatorio del derecho a la propia imagen. Por lo tanto debemos entender el derecho a la propia imagen como un derecho personalísimo, independiente de los derechos al honor y a la intimidad o privacidad. La imagen se refiere a un aspecto externo del individuo que se obtiene y reproduce sin su consentimiento. La intimidad o privacidad es la antítesis de esa externalidad.

El derecho a la propia imagen comprende la facultad de proteger la imagen propia a fin de que aquella no se reproduzca, total o parcialmente en forma íntegra o deformada, sin consentimiento de su titular.

4.        PROTECCIÓN NORMATIVA DEL DERECHO A LA INTIMIDAD O PRIVACIDAD, A LA HONRA Y A LA PROPIA IMAGEN

La Constitución de 1980 asegura a todas las personas, el respeto y protección a la vida privada y pública de la persona y de su familia y la inviolabilidad del hogar y de

El vocablo «respeto» es indicativo de la obligación de los terceros en orden a acatar los valores jurídicos «vida privada o pública» u «honra». Mientras que con la expresión «protección» se alude al conjunto de medios (acciones, peticiones o recursos) que el ordenamiento jurídico otorga al titular de esos bienes o valores para defenderlos de modo eficaz y exigir el más íntegro y pronto respeto de ellos.

La normativa internacional tampoco es ajena a estas regulaciones y en algunos casos tutela con mayor precisión y extensión estos bienes jurídicos.

La Declaración Universal de Derechos Humanos (Declaración) dispone que:

«nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputación». Luego agrega que: «toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques» (artículo 12). Una norma similar se contiene en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos (Pacto) (artículo 17), con la salvedad de que aquél hace referencia a «injerencias arbitrarias o ilegales».

La Convención Americana de Derechos Humanos (Convención) (artículo 11) establece que «toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad», y reitera que «nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, su domicilio o en su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra o reputación».

La Declaración (artículo 19) reconoce que «todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión».

El Pacto (artículo 19) y la Convención (artículo 13) aseguran este derecho en similares términos al expresar que «toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o por cualquier otro procedimiento de su elección». Como asimismo, que «nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones».

Luego de señalar que su ejercicio «no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley» tanto la Convención como el Pacto disponen que el derecho a la libertad de expresión «entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, las que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás y, b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas».

La Convención (artículo 13) admite, además, otras limitaciones: «los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia...». Asimismo garantiza que «no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones».

La Convención (artículo 14) reconoce el derecho de rectificación o respuesta al prescribir que «toda persona afectada por informaciones inexactas o agravantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público, en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley». La Convención puntualiza que en «ningún caso la rectificación a la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiere incurrido». Como también que «para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación, empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial» [2].

El Pacto (artículo 20) dispone que estará prohibida por ley «toda propaganda en favor de la guerra» y «toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia». Análogo precepto contiene la Convención (artículo 13, Nº 5). Mientras que la Declaración (artículo 7) reconoce el derecho a igual protección «contra toda provocación» a cualquier tipo de discriminación.

En nuestro ordenamiento constitucional el derecho a la propia imagen no aparece expresamente reconocido. Mientras que respecto del derecho a la intimidad sólo se admiten manifestaciones específicas, y sólo por vía interpretativa debemos concluir que la intimidad queda comprendida en la noción de vida privada. Tampoco se reconoce la dimensión objetiva del honor, pues al asegurarse el derecho a la honra, la norma constitucional restringe la tutela a la esfera subjetiva, es decir, a la estimación y valoración que el individuo se tiene de sí mismo.

La normativa internacional antes citada expande el reconocimiento de algunos derechos pero a su vez incurre también en algunas omisiones. El artículo 12 de la Declaración, el artículo 17.1 y 2 del Pacto y los artículos 11 y 13 de la Convención, refuerzan y extienden la garantía constitucional contenida en el artículo 19 Nº 4 de la Constitución, puesto que apuntan a aspectos no abordados por este precepto, como son la garantía explícita de la reputación o aspecto objetivo del honor.

No obstante lo señalado precedentemente se observa una ausencia en cuanto al reconocimiento explícito del derecho a la propia imagen.

5.        Protección efectiva de los derechos a la intimidad o privacidad, al honos y a la propia imagen en relación a la libertad de opinión e información

En general la protección de la intimidad o privacidad, el honor y la imagen es posible concretarla en tres formas: 1) A través de un sistema compensatorio destinado a indemnizar los daños y perjuicios responsabilidad contractual -abuso de confianza o uso indebido de la propia imagen- y extracontractual, en caso de delito o cuasidelito civil; 2) Por medio de una acción reparatoria, destinada a que desaparezca o se rectifique el perjuicio que la acción abusiva provoca (derecho de réplica, opción de formular descargos o retractación pública del ofensor), y 3) el sistema preventivo o represivo que opera para eliminar o suprimir la injerencia indebida lesiva de la intimidad o privacidad, del honor o de la imagen personal que se puede manifestar, en el ámbito judicial preventivamente -medidas cautelares- o represivamente en la búsqueda de una sanción penal. Ninguno de estos mecanismos de protección es excluyente entre sí.

Ya aludimos a la omisión en el reconocimiento del derecho a la propia imagen que se observa tanto en nuestra preceptiva constitucional como en la normativa internacional. Eso puede explicar, más no justificar la debilidad con que nuestros tribunales han brindado protección al derecho a la propia imagen [3].

En cuanto a la tutela efectiva de la vida privada de la persona y de su familia, los tribunales han realizado una interpretación restringida del precepto, y en general han privilegiado en la mayoría de los casos la libertad de expresión por sobre el derecho a la vida privada.

Quizás la excepción la constituyan algunos casos en que los tribunales han intervenido en relación a algunas publicaciones que de haber relatado hechos verdaderos incursionaron en su mayor parte en hechos propios de la vida privada e íntima de las personas allí aludidas. Y que por ende no es lícito a sus autores divulgarlos a terceros al ser lo íntimo no susceptible de ser expuesto a la sociedad sin el consentimiento del afectado. Tal es el caso de los libros Impunidad diplomática, Los secretos de Fra-Fra y El libro negro de la justicia chilena.

En otros países la intimidad o privacidad ha sido tutelada al punto se derogarse algunos tipos penales como el del delito de sodomía o actos sexuales voluntarios cometidos en privado por adultos varones como ocurrió en Canadá. Ello a partir de la afirmación de que dichos actos son propios de la esfera íntima o vida privada de las personas y no corresponde al Estado intrometerse en ese ámbito.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha tenido oportunidad de emitir pronunciamiento en esta materia en el caso Dudgeon. Un homosexual natural de Irlanda que fue trasladado a un recinto policial luego que la policía allanara su domicilio y encontrara documentación personal en que se describían conductas homosexuales y se lo interrogó sobre su vida sexual en función de los documentos pesquisados. El Tribunal consideró que tales actuaciones constituían una intromisión en el derecho del demandante al respeto a su vida privada (que incluye su vida sexual), y dichas actuaciones y la legislación que las permitía afectaba continua y directamente su vida privada. Porque o bien aquél respetaba la ley y se abstenía de llevar a cabo actos sexuales prohibidos -en privado y con compañero masculino que consiente en ellos- o bien realiza dichos actos y se convierte en un sujeto susceptible de sufrir una persecución penal».

Con la lógica anterior el delito de sodomía tipificado en nuestro Código Penal sería, como algunos han sostenido, inconstitucional por cuanto las conductas sexuales forman parte de la vida privada de las personas que garantiza el artículo 19 Nº 4 de la Constitución, el artículo 12 de la Declaración, el artículo 17.1 del Pacto y los artículos 11 y 13 de la Convención.

Con todo deben destacarse las siguientes sentencias:

a)       El sólo hecho de no haberse obtenido la debida autorización para que personal ajeno a las necesidades del examen médico que se ejecutaba ingresara al recinto donde se practicaba y se haya filmado éste, implica una acción ilícita pues contraviene el derecho de toda persona a que se le respete y proteja su privacidad. (C. Suprema, 16 diciembre 1992, R.G.J. Nº 150, pág. 42).

b)       El Servicio de Investigaciones se extralimitó en sus funciones al permitir que personas ajenas a dicho organismo policial tomaran fotografías de simples inculpados como si fueran vulgares delincuentes. Ello implica un vejamen que afecta a la honra y dignidad de los recurrentes. (C. Santiago, 2 junio 1989, R.G.J. Nº 108, pág. 38).

c)       Carece de competencia el Superintendente de AFP para dictar un acto administrativo -«circular»- en cuya virtud exige a las sociedades cuyo objeto sea la administración de fondos de pensiones publicar en sus Memorias Anuales la remuneración total que durante el ejercicio hayan percibido sus quince más altos ejecutivos o asesores, aún cuando no se indiquen nombres. (C. Suprema, 5 junio 1989, R.D.J., T. 86, sec. 5º, pág. 107).

En síntesis, los tribunales sólo han realizado una protección restringida de los derechos al honor y la intimidad y no ha existido garantía del derecho a la propia imagen que haya podido demandarse a través de una vía cautelar como lo es la acción constitucional de protección.

Emilio Pfeffer Urquiaga, en redalyc.org/

Notas:

1 La sentencia dictada en el caso “Impunidad diplomática” admite que el término honra tiene dos acepciones: a) Subjetivo: es el aprecio que cada uno siente por sí mismo, y b) Objetivo: que es la reputación o buena fama que los terceros tienen de uno, amparando la Constitución el segundo aspecto, pues el primero queda en el fuero interno del sujeto, en cambio, el objetivo forma parte de la convivencia social y ésta es la que regula el derecho de toda forma de comunicación privada.( R.G.J. Nº 160, p. 143).

2 La Convención de los Derechos del Niño, señala: «El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier medio elegido por el niño, siempre que ello no vaya en menoscabo del derecho de otros» (artículo 13). Se asegura igualmente que todo niño o niña tiene derecho a expresar su opinión y a que ésta se tenga en cuenta en todos los asuntos que lo afectan. (artículo 12).

3 Así queda de manifiesto en los siguientes casos:

Recurso de protección Solari con diario La Cuarta. Se publica en la portada la foto de la hija del recurrente en traje de baño en la playa de Reñaca con la siguiente leyenda: “Cada día que pasa se acerca más el frío invierno. He aquí una imagen tanguera para calentar los huesos. ¿Por qué no tenemos verano durante todo el año?”. La Corte sostuvo que el problema consistía «en determinar si los hechos que se desarrollan en lugares públicos o abiertos pueden considerarse como parte de la vida privada de una persona. La respuesta adecuada es negativa porque la circunstancia de que sean realizados en un lugar público está indicando que la presunta afectada no lo considera privado y sobre el particular su voluntad en este punto es decisoria». Como la hija del recurrente se hallaba en la playa, que es un lugar público no es posible concluir que mediante la publicidad se menoscabe la honra de la afectada y su familia. «No se atenta en contra de la vida privada y pública y la honra de la persona y de su familia, con la publicación de un álbum con fotografías y datos de identificación de jugadores de fútbol. (C. Santiago, 2 julio 1984, R.G.J. Nº 49, p. 84).